Отказ от налоговой тайны IT-компаний: добровольный или принудительный

На написание данной статьи меня сподвигла новость о возможности исключения из реестра аккредитованных IT-компаний 2 тыс. предприятий по причине неподачи согласия на раскрытие налоговой тайны. Минцифры на своем сайте также призывает поторопиться и подать такое согласие, которое необходимо даже для компаний, освобожденных от подтверждения аккредитации.

Финансовые власти уже несколько лет реализуют многоходовочку, которая при первом приближении не просматривается. Поэтому коротко тему не раскрыть, придется писать лонгрид.

Более года назад мне довелось выступить на конференции для налоговых и финансовых директоров по теме отказа от налоговой тайны (при необходимости вышлю презентацию). Для более полного понимания данной темы и в качестве помощи при оценке риска исключения из госреестра IT-компаний предлагаю прочесть данную статью.

Оглавление

"Налоговые разрывы" и методика их выявления

Для начала следует раскрыть основные употребимые термины, в дополнение к уже знакомому понятию «должная осмотрительность» (установление информации, обосновывающей выбор контрагента, включая его правомочие и способность исполнить обязательства по договору).

«Налоговый разрыв», он же «налоговое расхождение», «налоговое несопоставление», «разрыв по НДС». Данные термины не закреплены законодательно, однако они хорошо известны каждому бухгалтеру и вошли в профессиональный жаргон в связи с применением налоговыми органами программных комплексов, в первую очередь автоматизированная система контроля «АСК НДС». Такие программы выявляют разрывы в автоматическом режиме, они сопоставляют суммы декларируемых и уплачиваемых налогов налогоплательщиками, сопоставляют данные по каждому счету-фактуре, а также по каждому реквизиту счетов-фактур.

В письмах Минфина под "налоговыми разрывами" понимаются сведения о наличии (урегулировании / неурегулировании) несформированного источника по цепочке поставщиков товаров (работ, услуг) для принятия к вычету сумм налога.

Проще говоря, под налоговыми разрывами понимаются расхождения между данными налоговых деклараций самого налогоплательщика и данными деклараций его контрагентов. Причем, «контрагент» в данном случае представляет собой собирательный образ. То есть налоговые разрывы могут возникнуть из-за несоответствия с данными как непосредственных контрагентов, с которыми есть прямые договорные отношения («простые разрывы»), так и с данными тех лиц, которые являются контрагентами для наших контрагентов, и так далее по цепочке («сложные разрывы»). Важно отметить, что число звеньев в цепочке контрагентов, анализируемых налоговыми органами в целях выявления разрывов, не ограничено.

При этом причиной налоговых разрывов могут быть как неуплата налогов тем или иным участником сделки, так и ошибки в оформлении документов или декларировании, которые не повлекли неуплату налогов. Вряд ли налоговый орган сообщит конкретные причины налогового разрыва и тем более приведет доказательства, - он лишь сошлется на данные АСК НДС.

В отличие от "налогового разрыва" термин "недоимка" закреплен в НК РФ. Недоимкой является сумма налога, не уплаченная в установленный законодательством срок (ст. 11 НК РФ). Налоговые органы вправе взыскивать недоимки в случаях и в порядке, установленных Налоговым кодексом (пп. 9 п. 1 ст. 31 НК РФ).

Для установления налоговой недоимки налоговому органу необходимо определить действительное налоговое обязательство, а также конкретное лицо, виновное в возникновении недоимки, включая наличие вины и ее форму: умышленная либо неосторожная форма вины. Словом, нужно сделать довольно большую и кропотливую работу в рамках определенных в НК РФ процедур налогового контроля.

Зачем же понадобилась новая терминология в дополнение к установленному в НК РФ понятийному аппарату и процедурам. Если коротко, то именно для создания внеправовой (или околоправовой) среды налогового администрирования и пополнения бюджета. С чем налогоплательщики сталкиваются на практике?

Налоговые органы "информируют", "рекомендуют" предпринять действия по устранению налоговых разрывов, а именно предлагается:

Подобные предложения налоговых органов оформляются как "информационное письмо", "рекомендация", то есть опять же документом, не предусмотренным налоговым законодательством. По сути, налогоплательщикам предлагается на выбор:

Более того, подобные информационные письма нельзя обжаловать, о чем свидетельствует судебная практика (см. например, вот это судебное решение). Как говорят судьи, выраженное налоговым органом мнение не обязывает налогоплательщика к совершению каких-либо действий или воздержанию от их совершения.

Вместе с тем, в случае невыполнения налогоплательщиком "рекомендаций" налогового органа последний выражает намерение начать налоговую проверку, по итогам которой будет доначислена не только недоимка и пени, но и штраф до 40%.

Многие налогоплательщики соглашаются с "рекомендациями" налоговиков и подают уточненные декларации. Не просто многие. Такой способ налогового контроля становится преобладающим, именуется "совершенствованием моделей взаимодействия с налогоплательщиками" и влечет "добровольное уточнение налоговых обязательств", и как отмечено здесь, является предметом гордости руководства ФНС России.

Как обеспечить добровольное уточнение налоговых обязательств

Забегая вперед, скажу, что добровольное уточнение налогоплательщиками своих налоговых обязательств (естественно, только в пользу бюджета) и есть та задачка со звездочкой, которая в итоге должна быть решена.

Теперь можно перейти к тому, какую роль в процессе добровольного уточнения налоговых обязательств отведено отказу от налоговой тайны.

Шаг 1: добровольный отказ от налоговой тайны

Казалось бы, при чем тут отказ от налоговой тайны. Дело в том, что распространение информации о возникновении "налоговых разрывов" несколько не соответствует требованиям НК РФ, ведь согласно п. 9 ст. 84 НК РФ сведения о налогоплательщике (включая сведения о его хозяйственных связях) являются налоговой тайной, если иное не предусмотрено ст. 102 НК РФ. Следовательно, распространение налоговыми органами информации, что из-за того или иного контрагента возник "налоговый разрыв" формально запрещено, по крайней мере до тех пор, пока налогоплательщик сам не откажется от соблюдения своей налоговой тайны (пп. 1 п. 1 ст. 102 НК РФ).

Также отмечу, что сведения о недоимке не являются налоговой тайной (пп. 3 п. 1 ст. 102 НК РФ), но "проблема" в том, что для установления "недоимки" необходимо соблюсти законные процедуры налогового контроля.

Именно для этого в Основные направления налоговой политики на 2022 и плановый период 2023 и 2024 годов включена задача введения возможности передавать сведения, составляющие налоговую тайну, иному лицу по заявлению собственника таких сведений.

Все формальные заверения ФНС и Минфина о том, что предоставление согласия на раскрытие налоговой тайны не предполагает раскрытие третьим лицам хозяйственных связей или иных сведений, составляющих коммерческую или налоговую тайну, являются голословными. Доказательством тому является уже упомянутое выше решение суда. Рассмотренное судом дело является знаковым, поэтому стоит описать подробнее.

Фабула дела следующая. Налогоплательщик обратился в суд с требованием признать незаконными действия налогового органа. Тот разослал "информационные письма" контрагентам налогоплательщика, сообщив о наличии налоговых разрывов по данным АСК НДС. При этом до направления таких писем налоговый орган каких-либо претензий к налогоплательщику в установленном законом порядке не предъявлял.

После получения таких писем контрагенты налогоплательщика стали отказываться от сделок с ним, возникли основания для применения мер гражданско-правовой ответственности за отказ от уже заключённых сделок.

Суды отклонили требование налогоплательщика о признании незаконным рассылку налоговым органом таких информационных писем. При этом суды указали, что данные «письма хоть и направлены государственными органами, но содержат лишь мнение, и вне зависимости от того, ошибочно оно или нет, не влекут для налогоплательщика правовых последствий". Более того, суд отметил, что отказавшись от налоговой тайны, "налогоплательщик принял на себя риск того, что эти сведения могут быть предоставлены налоговым органом каждому и без каких-либо условностей".

Как видим, отказ от налоговой тайны имеет много потенциальных недостатков, связанных с качеством и безапелляционностью выявляемых налоговых разрывов, о которых налоговые органы будут сообщать в своих "информационных письмах" фактически неограниченному кругу лиц. При этом оспаривать такие письма фактически бесполезно, поскольку они не имеют законного статуса и формально никого ни к чему не обязывают.

Следовательно, нужно устранить еще одно препятствие - создать механизм переложения налогоплательщиками суммы "добровольных" доначислений на кого-то другого.

Шаг 2: переложение добровольных налоговых доначислений на контрагентов

Очевидным преимуществом работы с налоговыми разрывами является то, что претензии по ним можно предъявлять не тому, кто допустил какое-то нарушение, а к тому, у кого есть деньги. Если какой-то смежник - контрагент 2го - 10го звена не доплатил налог (в том числе, оказался однодневкой), искать его, проводить проверку для установления недоимки и взыскивать эту недоимку с неочевидным результатом - дело неблагодарное. Гораздо проще прийти к крупному налогоплательщику и порекомендовать ему доплатить налоги.

Согласитесь, что никакой здравомыслящий налогоплательщик не согласится доплачивать налоги лишь по "рекомендации" налогового инспектора. Однако, если сумму такого доначисления можно взыскать (удержать) у контрагента, то получается, что фактически платишь не из своего, а из кармана твоего контрагента.

Но как заставить контрагента компенсировать такую добровольную доплату в бюджет, особенно если нет ни акта, ни решения налогового органа, а лишь мнение (рекомендация) инспектора. Тем более что за последние годы сложилась судебная практика, согласно которой взыскание с контрагента недоимки по решению (легальный, предусмотренный законом документ) налогового органа возможно, а взыскание лишь на основании "письменной информации" от инспектора не является законным.

И тут на помощь приходит так называемая "налоговая оговорка" или "заверения об обстоятельствах". Не стану утомлять юридическими подробностями, но суть в следующем. Если стороны договора согласовали между собой условия и порядок возмещения тех или иных сумм, в том числе уплаченные налоги, то дополнительное доказательство правовых оснований для уплаты этих сумм не требуется.

Бухгалтерам (и далеко не только из АПК) хорошо известна практика навязывания подписания специальных соглашений о налоговой оговорке (или включения в договор). Такое навязывание происходит через компании, так или иначе связанные с государством, либо крупные частные компании, которые выполняют соответствующую "просьбу" госорганов. Лично мне известен случай, когда подписание подобного соглашения о налоговой оговорке называлось в качестве условия оплаты уже выполненных работ. И снова предлагалось подписаться под следующим:

Итак, с учетом изложенного, прослеживается следующий алгоритм интенсификации добровольных налоговых доначислений.

Нетрудно догадаться, что создан и успешно функционирует механизм, при котором по письму налогового инспектора вне законных процедур налогового контроля обеспечиваются дополнительные налоговые поступления.

Замысел близок к тому, чтобы быть гениальным. Согласитесь, если компания убедила своего поставщика / исполнителя подписаться под подобным условием, то нет большого смысла спорить с налоговым инспектором и требовать от него доказательств. В таком случае компании проще компенсировать переплаченную сумму налога за счет своего контрагента. Just business, nothing personal.

Хотя экспертное сообщество (например ТПП, еще здесь) неоднократно заявляло, что сложившаяся практика "неформального общения" с налоговиками влечет доплаты налогов, "хотя оснований для этого может и не быть", а также значительные риски. Их масштаб и палитру сложно оценить (лично я столкнулся с ситуацией, когда налоговый инспектор позвонил и сказал, что вам "не нужно работать" с таким-то контрагентом, потому что у него налоговые разрывы). "Электричка везет меня туда, куда я не хочу" (В.Цой).

Какие сделать выводы?

Вместо выводов добавлю, что монета имеет две стороны. С одной стороны, безусловно, для недобросовестных бизнесменов должны создаваться преграды и необходимо противодействовать незаконному уклонению от уплаты налогов. С другой стороны...

Что касается призывов Минцифры к IT-компаниям поскорее отказаться от налоговой тайны (это шаг 1 в контексте данной статьи) - в данном случае это является условием включения в реестр аккредитованных IT-компаний и получения ими соответствующих налоговых (и не только) льгот. Даже если вы сочтете данный шаг целесообразным для вашего бизнеса, то делать следующий шаг 2 (уверен, что такое предложение последует) я настоятельно не рекомендую.

PS: понимание мотивов действий налоговых органов, а также соотношение этих действий с требованиями законодательства серьезно помогают отстаивать права налогоплательщиков. В частности, такое понимание недавно помогло мне полностью снять претензии налогового органа на многие десятки миллионов по причине налоговых разрывов, выявленных на уровне до 9 звена цепочки контрагентов. Общий вывод - налоговый орган в своем решении почти на 200 страниц (не считаю приложений с подтверждающими документами) не доказал наличие у налогоплательщика недоимки. Если интересно, напишите в комментариях, - подготовлю подробную статью о претензиях налоговиков и способах доказательства их несостоятельности.

PPS: если же вам интересна тема налогообложения и валютного контроля при релокации физических лиц, то почти всю необходимую информацию можно найти здесь.