Криптовалюта в России: насколько новое регулирование адекватно?
Первая криптовалюта была выпущена более 10 лет назад[1]; Европарламент, в попытках обеспечить адекватное нормативное регулирование рынка цифровых валют, почти ежегодно пересматривает свои антиотмывочные директивы; законодательство Республики Беларусь в 2017-2018гг. совершило настоящую революцию, предоставив институту виртуальных валют один из наиболее либеральных правовых и налоговых режимов. Казалось бы, достаточно трудно не увидеть слона в пустой комнате, но российский законодатель ждал и присматривался очень долго. С 01.01.2021г. вступает в силу наиболее ожидаемый и, по большому счету, пока первый документ в области регулирования виртуальной валюты в Российской Федерации – Федеральный закон от 22.07.2020г. № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Попытаемся проанализировать, оправдывает ли результат столь длительное ожидание, и насколько реалистичны наши надежды на адекватность и современность предлагаемого правового регулирования.
Запастись толковым словарем
Несмотря на то, что за 10 лет активного развития рынка цифровых активов международное сообщество сформировало достаточно устойчивую терминологию в сфере блокчейна и криптовалюты, российский законодатель придумывает велосипед и создает дополнительные сложности участникам рынка цифровых активов. Используемая в №259-ФЗ терминология не коррелирует с терминами, используемыми в международных юрисдикциях, частично вводит новые термины, значение и смысл которых в рамках существующих конструкций не очень понятен, при этом оставляет часть широко используемых на рынке цифровых валют терминов вне правового поля.
В частности, п. 3 ст. 2 № 259-ФЗ определяет цифровую валюту как совокупность электронных данных (цифрового кода или обозначения), содержащихся в информационной системе, которые предлагаются и (или) могут быть приняты в качестве средства платежа, не являющего денежной единицей Российской Федерации, денежной единицей иностранного государства и (или) международной денежной или расчетной единицей, и (или) в качестве инвестиции, в отношении которой отсутствует лицо, обязанное перед каждым обладателем таких электронных данных, за исключением оператора и (или) узлов информационной системы, обязанных только обеспечить соответствие порядка выпуска этих электронных данных и осуществления в их отношении действий по внесению (изменению) записей в такую информационную систему ее правилам. Из указанного выше определения становится очевидным, что закон присвоил криптовалюте как инвестиционный, так и платежный статус. Кажется, не совсем понятным, зачем российский законодатель, который явно достаточно настороженно относится к институту криптовалют, предоставляет им такой широкий потенциал для использования – как минимум, это не соотносится с мировыми тенденциями трактовки данного термина[2].
Мысль законодателя становится еще более противоречивой при рассмотрении взаимосвязи данного определения с п. 5 ст. 14 №259-ФЗ, в которой установлен не только прямой запрет на использование физическими и юридическими лицами – резидентами Российской Федерации криптовалюты как средства платежа, но и даже распространение информации о возможности оплаты товаров/работ/услуг цифровой валютой.
Следует отметить, что сравнить №259-ФЗ с законодательством европейских стран становится достаточно сложным, в том числе и по причине отсутствия в первом хорошо проработанной терминологической базы – некоторые термины определены слишком широко: так, под вышеуказанное определение криптовалюты могут попасть любые виртуальные игровые валюты; другие же термины, широко используемые на рынке цифровых финансовых активов, в новом законе просто отсутствуют – например, в законе никаким образом не освещается майнинг. Почему так произошло и специально ли разработчики закона оставили за его рамками данные термины неясно, но по крайне мере, кажется нереалистичным, что законодатель о таких явлениях не знает.
Утром – деньги, вечером – стулья
Достаточно размытое понятие цифровой валюты и невозможность ее использования в качестве платежного средства российскими резидентами – физическими и юридическими лицами, как минимум, формирует дополнительные сомнения в разумности инвестиций в криптовалюту. С другой стороны, законодатель очевидно хотел при определении данного термина придать ему инвестиционную природу, да и судебная практика последних лет, умело обходя необходимость расшифровать само понятие криптовалюты, признает за ней определенную имущественную ценность и даже включает ее в конкурсную массу[3].
Дополнительно п. 6 ст. 14 №259-ФЗ устанавливает, что права физических и юридических лиц – владельцев цифровой валюты, являются объектами судебной защиты только при условии информирования данными лицами уполномоченных государственных (судя по всему, налоговых) органов о факте наличия таких цифровых валют и операций с ними. Указанное положение представляется крайне противоречивым: во-первых, с формальной точки зрения в законе не установлен порядок такого информирования; во-вторых, совершенно неясно, какую законодатель нашел взаимосвязь между правом на защиту и обязанностью по информированию контролирующего органа о наличии у лица криптовалюты и операциях с ней.
Понятно, что законодатель старается всеми способами установить контроль за новым и пока не понятным для себя институтом цифровых финансовых активов; с другой стороны, представляется крайне неверным нарушать и в какой-то степени даже подрывать основы гражданского правопорядка и умалять и без того сомнительное в настоящее время право на судебную защиту. Ведь установленное в законе правило фактически приводит к тому, что нарушенные права лица по гражданско-правовой сделке могут быть предметом правовой защиты, только если данное лицо сообщило о соответствующей сделке уполномоченному налоговому органу и надлежащим образом исполнило возникшую в рамках данной сделки налоговую обязанность (например, уплатить налог на прибыль).
Лучше меньше, чем больше
В настоящее время все страны мира, вне зависимости от степени развития их законодательства в области регулирования цифровых финансовых активов, признают огромный потенциал криптовалют и технологии блокчейна. Одновременно с этим, иностранные юрисдикции также отдают себе отчет в том, насколько широки возможности использования криптовалюты в потенциально неправомерных схемах, в том числе в рамках отмывания денежных средств, полученных преступным путем и финансирования терроризма.
Европарламент, например, на постоянной основе проводит мониторинг тенденций развития блокчейн технологий, в том числе в части экспансии криптовалюты в качестве договорного средства платежа в бизнес-среде. Желание законодателя в том или ином виде обеспечить нормативное регулирование столь перспективного и быстро развивающегося рыночного сектора также понятно. При этом, принятие и внедрение очередного антиотмывочного пакета со стороны Европарламента почти каждый раз сопровождается многочисленными оговорками о том, что потенциальное злоупотребление в сфере цифровых валют и блокчейна не должно ни умалить огромный потенциал данной технологии, ни нарушить баланс между свободой действий участников рынка криптовалют и необходимостью внедрения определенных правил поведения этих участников.
В рамках обзора, подготовленного Европарламентом в 2018 году в отношении криптовалют и блокчейна[4], аналитики подтверждают сложность и отсутствие в настоящее время выработанной позиции по поводу того, как в принципе должно выглядеть регулирование криптовалют на уровне Европейского союза.
Необходимо отметить, что анонимность, хотя бы и условная для некоторых типов криптовалюты, как раз является одним из основных факторов риска и популярности данного платежного инструмента в рамках незаконной деятельности. Указанное, в свою очередь, заставляет финансовых регуляторов на постоянной основе разрабатывать новые механизмы правового регулирования предотвращения использования криптовалюты в нарушение действующих законодательных норм. Принятие Европарламентом антиотмывочного законодательства имеет достаточно давнюю историю еще до появления цифрового права в современном смысле. При этом, особенно в рамках последних трех директив, европейский законодатель рассуждает, насколько быстро развивается рынок цифровых финансовых активов и подтверждает необходимость постоянного усовершенствования существующих правовых механизмов для предоставления адекватного регулирования криптовалюты и операций с ней[5].
По большому счету, для того чтобы осуществить контроль за движением криптовалюты, необходимо фактически контролировать всех участников соответствующей финансовой операции. А это значит, что существуют три способа контроля за законностью операций с использованием криптовалюты: это контроль кастодиальных криптокошельков, контроль операторов обмена криптовалют или контроль пользователя, инициировавшего операцию.
Именно поэтому, одним из ключевых отличий AMLD5 от AMLD4 является признание за криптокошельками и криптообменниками (хоть и не всех типов) подотчетными организациями (obliged entities), легализация работы которых возможна только при условии, во-первых, предварительного получения ими специального разрешения на осуществление данного вида деятельности у того или иного финансового регулятора в зависимости от выбранной юрисдикции, а во-вторых, разработки, принятия и использования процедур проверки клиентов, использующих соответствующий сервис, и самой операции (KYC/AML).
Дополнительно по сравнению с 4 редакцией антиотмывочного пакета, версия 2018 года устанавливает обязанность по проведению т.н. PEP screening, особой процедуры проверки присутствия в той или иной операции политически значимого лица; вводит UBO реестр, который представляет собой общедоступный реестр сведений о конечных бенефициарах транзакции и некоторые другие новеллы. Несмотря на то, что в настоящее время представляется крайне нереалистичным возможность проверки со стороны финансового регулятора самого пользователя, все чаще и чаще в европейских обзорах и аналитических статьях звучит мысль о том, что без проверки самого пользователя со стороны регулятора контроль за операциями с криптовалютой кажется недостаточно полноценным и, скорее всего, через некоторое время нас ждет очередное изменение антиотмывочных директив в этом направлении.
Несмотря на то, что регулирование рынка криптовалют в настоящее время действительно нельзя назвать однородным, тем не менее, многие положения законодательств разных стран в этом вопросе являются идентичными. В частности, Декрет №8 от 21.12.2017г. Президента Республики Беларусь «О развитии цифровой экономики» устанавливает достаточно знакомый нам порядок проверки и контроля за участниками рынка криптовалют: оставляя за рамками правового контроля пользователей, закон устанавливает, что операторы криптоплатформ и операторы обмена криптовалют осуществляют свою деятельность при условии подтверждения финансовой обеспеченности (п. 2.3 Декрета), разработки и использования пакета антиотмывочной документации (п. 4.3 Декрета), а также получение статуса резидента Парка высоких технологий.
Законодательство в области регулирования криптовалют Швейцарии, Лихтенштейна и большинства других европейских прав устанавливает единый набор шагов для осуществления деятельности в области криптовалюты: 1) необходимо быть зарегистрированной компанией в соответствующей юрисдикции; 2) необходимо получить разрешение на осуществление данного вида деятельности у регулятора; 3) необходимо разработать и неукоснительно применять в своей деятельности все требования по недопущению легализации доходов, полученных преступных путем, а также финансирования терроризма.
В настоящий момент непонятно, по какому пути на самом деле пойдет российский регулятор. Пока кажется очевидным, что основную регуляторную функцию в области цифровых финансовых активах в России будет играть ЦБ РФ. В частности, именно за ним закреплено право устанавливать и периодически изменять требования в отношении участников рынка криптовалют, вести реестры операторов информационной системы, операторов обмена цифровыми финансовыми активами (ст. 7, ст. 10 №259-ФЗ). Требования для компаний, которые хотят быть включенными в указанные выше реестры, достаточно строгие, более того, закон прямо предусматривает положение о том, что ЦБ РФ вправе установить дополнительные требования в отношении операторов информационной системы и операторов обмена цифровыми финансовыми активами.
Однозначно ответить на вопрос, насколько принятие №259-ФЗ сможет оказать положительное воздействие на развитие рынка цифровых валют в РФ достаточно сложно. По сравнению с детально проработанным европейским законодательством с одной стороны и крайне либеральным законодательством Республики Беларусь, с другой стороны, положения №259-ФЗ кажутся во многом архаичными, сомнительными и достаточно противоречивыми.
Необходимо заметить, что, на наш взгляд, в действиях российских властей в настоящее время наблюдается определенная полярность: осенью 2020 года Роскомнадзор РФ заблокировал сайт одного из крупнейших криптообменников Binance[6], тогда же премьер-министр РФ М. Мишустин прямо назвал криптовалюту «угрозой центральным резервным системам, центральным банкам и финансовым институтам»[7].
При этом чуть ранее, летом 2020 года Сбербанк РФ анонсирует выпуск своей первой криптовалюты Sbercoin, которая будет призвана играть роль платежного средства в экосистеме Сбербанка[8]; 259-ФЗ устанавливается обязанность лиц, замещающих государственную службу, декларировать наличие у них криптовалюты[9], тем самым однозначно подтверждая ее финансовую ценность. Дополнительно, 19.08.2020г. Экспобанк выдал первый в истории РФ кредит, обеспеченный блок-токеном Waves[10].
Нам кажется, что на данный момент такая дихотомия не позволяет определить, по какому пути пойдет российский регулятор в части возможности применения криптовалюты на территории РФ. Скорее всего, с учетом планируемого с 01.01.2021г. лимита на инвестиции в криптовалюту физическим лицам-резидентам РФ, не являющимся квалифицированными инвесторами, в размере 600,000 рублей ежегодно[11], такие возможности будут строго ограничены. Тем не менее, смеем предположить, что судебная практика будет и в дальнейшем идти по пути признания за криптовалютой материальной ценности, предоставления (хоть и при выполнении определенных условий) судебной защиты. Нами также не исключается возможность признания на практике за криптовалютой инвестиционного статуса и развитие института криптовалюты именно как инвестиционного инструмента.
Мы пока не можем предположить, что новое регулирование означает для обычного потребителя. Возможно, криптовалюту все больше будут признавать инвестицией и ее можно будет использовать в качестве финансового обеспечения или, например, в качестве оплаты вклада в уставный капитал или имущество общества, но это на данный момент только догадки. Также существует вероятность, что действующая в настоящий момент схема, когда криптокошелек разрабатывался на территории России, но фактически все операции в нем осуществлялись через иностранные компании, изменится, и владельцы таких криптокошельков смогут использовать надлежащим образом зарегистрированные российские компании для осуществления интересующих их криптоопераций.
Очевидно, тем не менее, что российский законодатель сделал правильный шаг на пути принятия неизбежного и подтверждения легитимности существования рынка цифровых валют в мире. Остается надеяться, что приятие нового закона о цифровых активах и дальнейшая законодательная инициатива в данной сфере сможет установить комфортные регуляторные рамки для развития данного института.
Статья подготовлена юристами Red Bishops.
[2]Большая часть международных финансовых институтов рассматривает криптовалюту в качестве цифрового выражения материального блага, которое при этом не было выпущено банком или иным финансовым институтом. При этом, именно средством платежа наряду с традиционными фиатными средствами криптовалюту даже наиболее либеральные финансовые институты не называют (см., например, Европейский Центральный Банк https://www.ecb.europa.eu/pub/pdf/other/virtualcurrencyschemes201210en.pdf; Международный валютный Фонд, Европейская Банковская Организация).
[3]См., например, известное «Дело Царькова», в рамках которого 9 Арбитражный Апелляционный Суд в Постановлении № 09-АП-16416/2018 от 15.05.2018 признал криптовалюту иным имуществом в качестве объекта гражданских прав в соответствии со ст. 128 ГК РФ и включил его в конкурсную массу производства по делу о признании должника банкротом.
[5]См., например, ст.9 Обзора Европарламента о криптовалютах и блокчейн https://www.europarl.europa.eu/cmsdata/150761/TAX3%20Study%20on%20cryptocurrencies%20and%20blockchain.pdf
[9] Ст. 24 Федерального закона от 22.07.2020г. № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».