Как грамотно оформить опцион на долю в компании. Возможные ошибки, особенности сделки и лайфхаки

В этой статье я расскажу про наиболее важные особенности оформления опционов на долю в компании (ООО) в российской юрисдикции. Моя первая статья, посвященная этой теме, вышла ещё в 2016 году, почти сразу после того, как опционы были «легализованы» российским гражданским законодательством (произошло это 1 июня 2015 года).

Тогда я описал свой первый опыт оформления опционов по-новому законодательству. С тех пор прошло немало времени, практика оформления опционов в российском праве более или менее «устаканилась» и появились более чёткие правила игры в этой сфере. О них и поговорим.

Итак, краткий экскурс в тему. Опционы применительно к теме данной статьи — это гибкие «договоры», позволяющие одной стороне приобрести (забрать) долю в уставном капитале компании, принадлежащую другой стороне, при наступлении тех или иных (оговоренных сторонами в договоре) условий.

Всё чаще опционы используются в инвестиционный сделках, когда участники сделки хотят застраховать свои риски — если какая-то из сторон сделки нарушит свои обещания (обязательства), то другая сторона вправе во внесудебном порядке (на основании опциона и при участии нотариуса) забрать долю первой стороны в бизнесе (компании). Конечно, не менее редко (скорее даже чаще) опционы используются в качестве инструмента мотивации ключевых сотрудников в компаниях, особенно стартапах. В таких случаях сотрудник также вправе на основании опциона и при участии нотариуса (при наступлении соответствующих предусмотренных договором (опционом) условий) получить долю в компании, то есть фактически забрать часть доли у того или иного основателя. Как видим, опцион может выполнять роль как санкции, так и поощрения. Поэтому я называю опцион гибким договором, позволяющим решать довольно широкий спектр бизнес-задач.

Условия, при которых опцион подлежит исполнению, могут быть очень простыми, например, истечение заранее установленного опционом срока, или сложными, например, достижение держателем опциона или компанией определённых KPI (в том числе, выполнение держателем опциона определённых действий или бездействия). Так или иначе опцион позволяет предусмотреть почти любые условия, при которых одна из сторон получит в собственность долю (часть доли) компании, принадлежащую другой стороне.

Однако, как это часто бывает в жизни и инвестициях — чем выше потенциальная доходность проекта, тем выше риски. Другими словами, гибкость и «внесудебная работоспособность» опциона влечёт повышенную сложность этого вида сделок.

Опцион является одной из самых сложных сделок. Сложность опциона обусловлена следующими факторами.

Во-первых, опцион имеет длительный характер и при этом должен сработать в любой момент, поэтому при структурировании опциона делается упор на его устойчивость (это обеспечивается, как правило, включением в текст опциона условий корпоративного договора).
Во-вторых, поскольку нотариус «росчерком пера» при реализации опциона может лишить человека доли в компании, стоимость которой может быть очень высокой, условия опциона должны быть максимально понятно и недвусмысленно сформулированы (это достигается за счёт высокого уровня так называемой «юридической техники»).
В-третьих, объект опциона (применительно к теме статьи — доля в уставном капитале компании) должен не быть утрачен инициатором опциона в течение срока действия опциона, в противном случае по опциону нечего будет получать — в связи с этим опцион должен купировать все возможные варианты, при которых инициатор опциона может утратить долю в компании (это достигается за счёт проведения due diligence, внесения в устав компании соответствующих корректировок, внесения в текст опциона условий корпоративного договора и т.д.).

Опцион является сложной сделкой, требующей проведения значительных «подготовительных работ», владения высоким уровнем юридической техники, наличия видения максимально широкого спектра рисков и способности их нивелирования юридическими средствами. Поэтому использование так называемых «типовых форм» или «образцов» этой договорной конструкции крайне нежелательно, ибо результат сделки может оказаться противоположным желаемому.

Крайне удобной особенностью опциона является то, что инициатор опциона нужен только на этапе оформления опциона (его подписания и нотариального заверения). После этого опцион вместе с держателем опциона начинают жить своей жизнью и как только наступит предусмотренное опционом условие, доля в компании в «полуавтоматическом» режиме (при посредничестве нотариуса и без участия владельца доли) перейдёт от инициатора опциона к держателю опциона.

В связи с тем, что опцион является не совсем обычной сделкой (сильно отличается от других договорных конструкций), при его оформлении необходимо учитывать достаточно много важных аспектов, некоторые из которых приведу ниже.

1. Поскольку ответственность за исполнение опциона (реализацию сделки) несёт нотариус, опцион должен предусматривать такие условия, наступление которых можно будет доказать в кабинете нотариуса (к слову, я пока не знаю примеров выезда нотариуса, например, на производство для проверки наступления того или иного условия). В идеале в самом документе нужно прописать, какие именно доказательства будут достаточными для подтверждения наступления предусмотренных опционом условий.

2. Опцион нужно защищать корпоративным договором. Сам по себе опцион без корпоративно-правовой защиты — довольно слабый документ, ибо инициатор опциона (тот, кто выдал опцион) своей доли в компании может лишиться (продать, подарить, выйти из компании и так далее) и опцион даже при наступлении предусмотренных в нём условий нельзя будет фактически реализовать. Корпоративный договор же позволяет обеспечить «неприкосновенность» доли. Тем более что в настоящее время сведения о корпоративном договоре можно внести в ЕГРЮЛ (с помощью заявления по форме Р13014). И да, корпоративный договор может быть частью опциона, то есть фактически размещаться с ним в одном документе.

3. Для того, чтобы реализовать опцион (оформить его и исполнить) нужен грамотный и знающий тему нотариус. А нотариусов, которые на данный момент разбираются в теме опционов крайне мало, и, в основном, они сосредоточены в Москве. Поэтому найти грамотного в этой теме нотариуса важно заранее, в противном случае оформление и исполнение сделки может сильно затянуться во времени. Некоторые из моих клиентов пытались самостоятельно найти нотариуса для оформления опциона в своих городах (не Москве), но рано или поздно всё-таки обращались за услугой к московским нотариусам. Я не утверждаю, что невозможно найти нужного нотариуса не в Москве, но опыт говорит, что основная масса подобных сделок проводится через московских нотариусов, поэтому у них есть необходимый опыт и они точно знают что и как делать. Во всяком случае, они смогут оформить опцион гораздо быстрее.

4. Некоторые клиенты (держатели опциона) спрашивают, можно ли будет в случае чего передать права по опциону третьему лицу. И это довольно сложный вопрос.

На мой взгляд, если личность выгодоприобретателя по опциону имеет существенное значение, то уступить права по опциону вряд ли будет возможно (без согласия инициатора опциона). Во всяком случае пункт 2 статьи 388 Гражданского кодекса РФ прямо говорит, что «не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника».

Однако Методическое пособие по совершению нотариальных действий в отношении долей в уставных капиталах ООО (утв. решением Правления МГНП от 22.07.2016) (далее — Методическое пособие) не делает таких оговорок и прямо указывает, что условие о запрете уступки прав по опциону очень желательно указывать в тексте опциона. В случае отсутствия такого условия уступка прав по опциону возможна в силу закона (п.7 ст.429.2 ГК РФ).

Думаю, что Методическое пособие нужно дополнить пунктом, в котором будет делаться исключение из вышеуказанной рекомендации в случае, если если личность выгодоприобретателя по опциону имеет существенное значение.

5. Что лучше — продать долю или подарить долю по опциону? Однозначного ответа на этот вопрос нет. В каждой конкретной ситуации данный вопрос решается индивидуально. Отмечу в этой связи только, что в случае дарения доли по опциону получатель доли должен будет заплатить НДФЛ (налог на доход физического лица) от рыночной стоимости доли, а рыночная стоимость доли может быть очень высокой. В случае, если доля по опциону продается, пусть даже, но «нерыночной» цене, то налог в данном случае платить приобретателю доли не придётся (если, конечно (что маловероятно), сделка не будет признана притворной — прикрывающей собой фактическую сделку дарения), НДФЛ в этом случае придётся заплатить продавцу доли (инициатору опицона), но только от суммы продажи.

В случае продажи доли есть, правда, ещё один крайне важный нюанс — это преимущественное право покупки доли иными участниками компании. Для того, чтобы обойти преимущественное право покупки доли на помощь снова приходит корпоративный договор, с помощью которого можно запретить другим участникам компании реализовывать преимущественное право покупки доли. Что касается случая с дарением доли по опциону, то преимущественное право покупки здесь не работает, поскольку доля не продаётся, а дарится.

Однако есть мнение, выраженное пункте 1.1.11 Методического пособия, о том, что преимущественное право покупки участников ООО пропорционально размерам своих долей гарантировано законом (абз.1 п.4 ст.21 Закона об ООО), поэтому оферта о намерении продать свою долю в уставном капитале ООО (читай — опцион) третьему лицу должна быть направлена участником, намеренным продать свою долю, в общество и считается полученной всеми участниками общества в момент получения ее обществом.

В связи с этим методическое пособие рекомендует нотариусу запрашивать для оформления опциона следующие документы:

экземпляр или копия оферты (опциона) с отметкой общества о дате получения, или выданная обществом копия оферты (опциона), адресованная другим участникам и самому обществу, с указанием цены и других условий продажи, или нотариальное свидетельство о передаче документов;
выданные обществом копии заявлений других участников об отказе от использования преимущественного права покупки с отметкой общества о дате их получения (если такие оформлялись);
копия заявления самого общества об отказе от использования преимущественного права покупки (если такое оформлялось и вообще предусмотрено уставом общества);
справка (заявление, письмо) общества о том, что на определенную дату заявлений участников с отказом от использования преимущественного права покупки или об акцепте оферты в общество не поступало.

Однако я не уверен, что все нотариусы на самом деле будут запрашивать указанные документы. Так или иначе, на мой взгляд, открытым вопросом является то, работает ли преимущественное право покупки в случае, если доля отчуждается по опциону, предусматривающему совершение держателем опциона того или иного достижения (написание кода, выполнение показателей по объёму выручки компании и так далее).

Но всё же, конечно, лучше подстраховаться и соблюсти предусмотренную законом и уставом компании процедуру реализации преимущественного права покупки доли.

6. Поскольку доля в компании может относиться к совместно нажитому имуществу супругов, то в случае, если инициатор опциона женат (замужем), нужно получить нотариально заверенное согласие супруги (супруги) на сделку, за исключением случаев, когда отчуждаемая по опциону доля была приобретена инициатором опциона на основании безвозмездных сделок, до регистрации брака или в порядке наследования, а также за исключением случаев отчуждения доли, которая принадлежит инициатору опциона в режиме раздельной собственности на основании брачного договора или на основании соглашения о разделе имущества между супругами.

7. Поскольку гражданское законодательство позволяет заключать смешанные договоры (договоры, включающие в себя элементы нескольких договорных конструкций), то опцион может являться частью другого договора, к примеру, корпоративного, лицензионного, договора коммерческой концессии и так далее. При этом сам «опцион» также может включать в себя элементы других договорных конструкций.

8. При оформлении опциона нужно учесть все возможные ограничения по заключению и исполнению такой сделки, предусмотренные уставом, корпоративным договором и законодательством. И если такие имеются в уставе и(или) корпоративном договоре, то нужно либо устранить их путём внесения в устав/корпоративный договор соответствующих изменений, либо (в том числе если такие ограничения предусмотрены законодательством) соблюсти процедуры, устраняющие такие ограничения.

Так, к примеру, такие ограничения могут существовать в качестве:

предусмотренного уставом общества или корпоративным договором запрета на отчуждение доли третьим лицам (абз. 2 п.2 ст. 21 Закона об ООО);
предусмотренного законом и (или) уставом общества и(или) корпоративным договором требования получить согласие других участников общества на совершение сделки (абз.1 п.2, абз. 1 п.10 ст. 21 Закона об ООО);
предусмотренного уставом требования получить согласие общества на отчуждение доли в уставном капитале (абз. 2 п.10 ст. 21 Закона об ООО);
предусмотренного уставом общества или корпоративным договором ограничения по максимальной или минимальной цене доли в случае её возмездного отчуждения;
ограничений по распоряжению гражданином своим имуществом в рамках процедуры реструктуризации долгов гражданина (сделка, направленная на отчуждение доли, может совершаться гражданином только с выраженного в письменной форме предварительного согласия финансового управляющего, а также с даты введения реструктуризации долгов гражданина он не вправе вносить свое имущество в качестве вклада или паевого взноса в уставный капитал или паевой фонд юридического лица, приобретать доли (акции, паи) в уставных (складочных) капиталах или паевых фондах юридических лиц, а также совершать безвозмездные для гражданина сделки (п. 5 ст. 213.11 Закона о банкротстве);
и так далее.

9. Если опцион на заключение договора предоставляется безвозмездно, условие о его безвозмездности обязательно должно быть оговорено сторонами в соглашении (п. 1 ст. 429.2 ГК РФ).

10. Поскольку опционом может быть предусмотрено условие (при котором возможен акцепт, то есть реализация опциона), наступление которого можно подтвердить только документами, полученными в обществе (доля в уставном капитале которого приобретается по опциону), то в опционе нужно сразу предусмотреть предоставление инициатором опциона держателю опциона полномочий (фактически доверенности) на получение в обществе всех документов, которые могут потребоваться при акцепте.

Помимо указанных полномочий на получение держателем опциона документов в будущем при оформлении опциона нужно сразу решить вопрос о предоставлени инициатором опциона держателю опциона всех необходимых для реализации опциона (акцепта оферты) документов (которые могут быть предоставлены уже к моменту заверении опциона у нотариуса), например, таких, как:

документы, подтверждающие оплату доли;
согласие супруга (супруги) инициатора опциона на заключение сделки;
иные одобрения сделки (согласия на сделку);
отказы от преимущественного права покупки доли;
копию устава общества;
и так далее.

При наличии запроса на оформление опциона или иных корпоративных сделок обращаться по следующим контактным данным:

С уважением, Евгений Рябов, юрист, предприниматель, автор книги «Стартап и инвестор: правила игры»

t.me/eriabov evrcapital@gmail.com +7 (987) 2077380