О российских конвертируемых займах

В последние несколько месяцев на vc.ru появилось много интересных публикаций, посвященных разным аспектам конвертируемых займов в России (в том числе эта, эта и эта). Авторы предлагают свои решения, концепции, активно защищают инициативы. Моя статья не заменяет, а скорее дополняет существующую дискуссию, стараясь представить более общий (а где-то и более специфический) разбор того или иного вопроса.

На мой взгляд, в России сейчас есть две основные неопределенности, мешающие развитию практики конвертируемых займов. Первая – философская, а вторая – техническая.

Постараемся разобрать их по очереди.

The Crying Game

Согласно теории игр, игры бывают, помимо прочего, кооперативными (в игре всегда исполняется внешний закон) и конкурентными (закона нет, игра развивается под влиянием угроз самих игроков).

Традиционно контрактные отношения четко относятся к кооперативным играм, однако российскому правовому уму пока удобнее располагать их где-то на нейтральной полосе: любой контракт это для него одновременно и кооперативная, и конкурентная игра («если что, сможем надавить»).

Повышенное внимание поэтому уделяется «лазейкам» и гипертрофированной фиксации на оспоримости и ничтожности сделок. По умолчанию предполагается злой умысел/саботаж контрагента: например, что в решающий момент конвертации фаундеры заупрямятся, пропадут или слягут в больницу, и искомая конвертация долга в акции не состоится.

Поэтому юристы ищут какую-то правовую схему, которая позволит исключить такой риск, сведя роль фаундера к мартышке, отправленной в космос за счет средств инвестора и обязанной вернуться домой до захода солнца. Таким духом во многом проникнуты схемы «с опционом» или с «казначейскими акциями», предлагаемые Даниловым et al. и другими авторами.

Реалистически же ни одна схема не дает возможности полностью автоматизировать процесс конвертации, исключив фаундеров из уравнения. По российскому праву так или иначе потребуется или решение о продаже долей, или об увеличении уставного капитала, или отказ от преимущественных прав, или одобрение продажи казначейских акций и т.д. Все эти документы в той или иной форме подписывают фаундеры, и поэтому надо или довериться тому, что в нужный момент они исполнят свои обязательства по конвертируемому займу, или вообще не иметь с ними дело. В крайнем случае - наказать штрафами (но суд может уменьшить их размер).

Высказывается мнение, что может быть, лучше вообще отказаться от российского права и оформить все отношения «через Дэлавер», чтобы «не заморачиваться».

Но как справедливо отмечают коллеги, и "автоматическая" конвертация займа в США обычно требует ряда корпоративных действий с участием фаундеров: протоколы совета директоров о выпуске акций, изменения в реестр, сертификаты акций (если есть) и т.д.

К тому же поводом для автоматической конвертации обычно служит какая-то сделка финансирования, которая сама по себе не автоматическая и может требовать одобрения директоров, акционеров и возможно других кредиторов. Плюс во многих компаниях на этапе конвертации уже есть акционерное соглашение или хотя бы bylaws. И есть точно такой же теоретический риск, что в какой-то момент фаундеры откажутся подписывать требуемые документы.

Конечно, можно пригрозить им судом, который в итоге исполнит конвертацию, но американский суд - удовольствие достаточно дорогое.

Таким образом, в сухом остатке дело все равно в доверии, и еще, наверное, в некоей юрисдикциональной мифологии: есть ощущение, что по американскому договору люди будут более склонны вести себя прилично и исполнять обязательства, а точно такой же российский договор по тому же предмету - будут внезапно и без предупреждения нарушать и коварно саботировать.

Пока эта мифологема жива, она будет замедлять развитие российской практики конвертируемых займов.

Life Will Always Find a Way

Второй источник неопределенности – это ряд технических преград, существующих в современном российском законодательстве в отношении конвертации.

На мой взгляд, ни одна из этих преград не является фатальной: все они в той или иной степени решаемы. Давайте посмотрим, как.

- Размытие фаундеров. При обычном уставном капитале в 10 000 рублей, конвертация даже стотысячного займа в капитал оставляет фаундеров с 9.09% компании. Но это на самом деле не проблема, так как кроме номинальной стоимости долей, существует добавочный капитал, куда и пойдут все деньги сверх согласованной в договоре займа суммы, а фаундеры сохранят за собой тот контроль, о котором они изначально договаривались с инвестором.

- Отсутствие в ООО «привилегированных» долей. Как известно, в ООО нет формальной возможности выпускать «привилегированные» доли, которые обычно выпускаются по итогам конвертации. Инвестору они нужны, чтобы закрепить за собой права на особые фиксированные дивиденды, на первоочередность в распределении прибыли от продажи бизнеса, права вето по стратегическим вопросам, информационные права, различные опционы при продаже долей (tag, drag и их вариации) и тому подобное. Однако привилегированные акции в ООО не выпускаются, и считается, что это как бы снижает привлекательность ООО для инвестора.

Но давайте посмотрим шире. Законом об ООО разрешено устанавливать особый порядок распределения прибыли для определенных участников. Вето по стратегическим вопросам может быть реализовано инвестором на общем собрании участников и на совете директоров, что может быть закреплено в уставе ООО и корпоративном договоре. Информационные права есть у всех участников, и Высший арбитражный суд уже много лет назад указал, что эти права весьма и весьма широки. Далее, много лет существуют формы ФРИИ, где весьма последовательно реализованы концепции tag, drag и так далее.

- Сложность одновременной конвертации нескольких займов. Предположим, что компания получила несколько конвертируемых займов: от инвесторов А, Б, В, а также от других красивых инициалов. Согласно их условиям, в дату «икс» выданный инвестором А заем в 15 млн рублей конвертируется в 15% компании; выданный инвестором Б заем в 10 млн рублей конвертируется в 10% компании и так далее. Однако в выданном инвестором В займе в 5 млн рублей мы находим условие, что при конвертации он должен получить как минимум 6% компании. Тут стройность и симметрия немного подвисают. А если у разных инвесторов при этом еще будет разная скидка на акции, например у А - 10% от цены, а у Б – 15% от цены, то тогда за одни и те же деньги им будут полагаться разные доли в компании.

Здесь некоторые юристы склонны будут споткнуться, начав искать в законе разрешение на одновременное внесение в добавочный капитал всех разных сумм по разной оценке. Такого разрешения в законе, скорее всего, нет.

Но в законе есть норма о том, что возможен непропорциональный вклад участников в имущество компании. И поэтому в день конвертации, когда А, Б, и В станут участниками компании в согласованных пропорциях (10%, 15% и 6%), сразу же будут одобрены изменения в устав компании, разрешающие им внести оставшиеся требования по займам в имущество компании непропорционально их долям.

- Норма о чистых активах. Чтобы конвертировать конвертируемую ноту, российской компании в большинстве случаев надо бы иметь (по последней утвержденной отчетности) положительные чистые активы в размере не менее текущего уставного капитала. Однако компания, которая взяла деньги на развитие, имеет, как правило, не положительные, а глубоко отрицательные чистые активы. Этот факт может трактоваться юристами как формальное препятствие к конвертации.

На практике же норма о чистых активах не применяется репрессивно, а решения судов и разъяснения госорганов свидетельствуют о том, что увеличение уставного капитала, спасающее размер чистых активов – как раз вполне закономерное действие.

- Налоговые вопросы. Вкладывая права по займу в имущество компании, инвесторы могут создать для нее налогооблагаемую прибыль на всю сумму займа (потому что по новой норме ст. 251 Налогового кодекса пока не вышло разъяснений о том, что она включает зачет-прощение долга , поэтому дуйте на горячее). На всякий случай поговорите об этом с вашим бухгалтером. Пока ясности нет, перед конвертацией желательно честно потратить все эти деньги и оперативно записать их себе в убыток, чтобы не платить налоги с суммы «прощенного» займа.

Кроме того, головную боль бухгалтерии может создать капитализация процентов по конвертируемому займу (покажите вашему бухгалтеру это определение Верховного суда). Решением тут может быть выплата суммы процентов инвестору при конвертации (где-то придется найти на это средства - может быть, заложить их в сумму следующего раунда финансирования).

* * *

Это, конечно, внушительный список (и скорее всего я что-то забыл или упустил). Но в целом, как можно видеть - при желании и определенной изобретательности вполне можно заключить "конверт" по российскому праву с условно рабочим функционалом.

Если есть вопросы, пишите.

Кирилл

t.me/microdocs