Банковская гарантия, прощай!?
Если бы три-четыре года назад кто-то мне сказал, что я буду писать заметку о закате эпохи банковских гарантий в EPC-проектах, я бы долго смеялась. Но у жизни, как обычно, свои планы.
Почему банковская гарантия больше не является эффективным инструментом выхода в кэш для заказчика в строительном проекте по схеме EPC, да и по любой другой схеме, не только в России, но и, не побоюсь этого слова, в мире?
Причин несколько:
1. Вектор на национальный протекционизм в отношении банков-гарантов
Недобросовестные иностранные подрядчики освоили новый способ приостановки выплат по банковской гарантии: они обращаются в государственный суд своей страны с требованием запретить иностранному банку-гаранту выплату по гарантии бенефициару (заказчику по договору).
Последние десятилетия безоговорочно работал принцип, заложенный в правовую природу банковской гарантии: «платеж по первому требованию/on demand». Это означало, что банк-гарант сначала платит бенефициару, а затем разбирается с претензиями принципала.
Помним, что существует Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Нью-Йорк, 11 декабря 1995 года) (далее – Конвенция). Российская Федерация не присоединилась к Конвенции, но, к слову, соседка – Беларусь – в 2002 году присоединилась. США также ратифицировали.
Так вот, согласно ст. 19 Конвенции, есть ряд исключений, по которым платеж может не производиться, а именно:
(i) какой-либо документ подделан;
(ii) платеж не причитается на основании, указанном в платежном требовании;
(iii) с учетом вида обязательства для платежа не имеется нужных (достаточных) оснований.
Таким образом, только явное мошенничество ранее могло быть препятствием для платежа, в том числе по URDG (Единые правила для гарантий по требованию). Источник.
Однако после 2022 года ситуация изменилась, и известны случаи, когда иностранный подрядчик получает в государственном суде своей страны запрет для банка-гаранта на выплату по гарантии бенефициару. Теперь таким случаям удивляться не стоит.
2. Санкционные ограничения
Кроме недобросовестности подрядчика, который решил получить судебный запрет на выплату по банковской гарантии, может возникнуть ситуация, когда заказчик попадает в SDN-лист или под вторичные санкции. В таком случае банк-гарант технически не сможет провести платеж в пользу санкционного лица. Такая ситуация требует получения лицензии на совершение платежа у американского регулятора. Этот процесс не всегда успешен и может занять много времени.
Что делать?
Чтобы российскому заказчику в EPC-проекте избежать подобных ситуаций, настоятельно рекомендуем отказаться от использования банковских гарантий, если подрядчик – иностранное юридическое лицо, даже из «дружественного государства».
В EPC-контракт можно эффективно встроить механизм гарантийных удержаний через эскроу-счета. Корпоративные гарантии – под вопросом, так как важно учитывать страну инкорпорации подрядчика, чтобы понять, насколько эффективно данный инструмент работает в его юрисдикции.
Схожая ситуация с поручительством (suretyship): ни в российском, ни в английском праве это не является инструментом для быстрого получения денежных средств. В случае отказа поручителя выплачивать средства заказчик потратит много времени на судебные разбирательства, чтобы добиться взыскания.
Одним словом, будьте внимательны в текущих мировых обстоятельствах.