Сговор на тендерах госзакупках: ФАС усиливает антикартельный контроль
ФАС усиливает контроль за картелями, увеличивает уголовную ответственность и готовится активировать ГИС "Антикартель" со 100% проверкой госзакупок. Делюсь нашим опытом о признаках картельного сговора, ответственностью и мерам по минимизации рисков при квалификации картельного сговора.
Области антикартельного контроля существенно расширились. Помимо традиционных госзакупок ФАС стал искать картели на маркетплейсах, среди производителей сливочного масла, в сфере ЖКХ. Управление по борьбе с картелями и контроля закрытых закупок ФАС во главе с О.Дубковым сообщило о сосредоточении 85% картелей в тендерах госзакупок.
03 февраля 2025 года ФАС опубликовала статистику борьбы с картелями за предыдущий год (*). В сравнении с 2023 годом (**):
· количество проверок увеличилось на +50% (с 2911 до 4369 закупок)
· возбуждено административных дел о картелях +10% (с 287 до 315 дел)
· количество уголовных дел по ст.178 ч.1 (о картелях) выросло на +15% (с 39 до 42 дел)
· объем взысканных штрафов в бюджет составил 1 млрд. руб.
Фокусировка ФАС на картелях не случайна. Штрафы по сговору на торгах исчисляются в процентах от выручки виновных лиц, либо от начальной цены контракта госзакупки. Поймав крупных недобросовестных бизнесменов план по пополнению бюджета может легко перевыполнить за счет 2-3 дел в год. Усиленная уголовная ответственность служит мощным аргументом сговорчивости бизнеса к скорейшей уплате штрафов.
Мы ощутили антикартельную активность ФАС через рост обращений за помощью в судебной защите по возбужденным делам в специфическом виде антиконкурентных соглашений - «картель на торгах».
Картель на торгах
Статья 11 ФЗ «О защите конкуренции» от 26.07.2006 года №135-ФЗ признает картелем и запрещает соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу или приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Простыми словами, картель - это незаконное соглашение группы хозяйствующих субъектов на определенном товарном рынке, а целью картеля на торгах является именно повышение, снижение или поддержание цен на торгах.
Помощь ФАС в выявлении признаков картельного соглашения оказывают органы прокуратуры и следствия, пользуясь всей полнотой инструментов сбора доказательств (перлюстрация электронной почты, телефонных разговоров, сообщений в мессенджерах, банковских выписок, допросе сотрудников, установки средств ауди и видео наблюдения). Инициировать проверку фактов нарушения антимонопольного законодательства могут и общественные организации.
Часто, наши клиенты обнаруживают одновременный «десант» проверяющих из нескольких органов, появляющийся без предупреждения и изымающий документы, компьютеры, переписку. Попутно изымались печати нескольких организаций, хранящихся в одном месте у одного бухгалтера, записные книжки руководителей и записи «параллельной бухгалтерии».
Распространенным и неприятным сюрпризом для проверяемых бизнесменов является то, что проверяющим известно содержание телефонных переговоров руководителей взаимосвязанных организаций, на которых открыто обсуждались вопросы:
· участия в электронных торгах
· распределения аукционов между организациями
· согласовывался уровень ценовых предложений, которых будут придерживаться на торгах.
При обнаружении признаков картеля на торгах ФАС возбуждает дело о нарушении антимонопольного законодательства с последующим возбуждением административного производства. При наличии условий, инициируется возбуждение уголовного дела по ст. 178 «Ограничение конкуренции» УК РФ.
Ответственность за картель
Государство считает картели очень опасными экономическим правонарушениям, что отражает размер и виды санкций за сговор:
· административное наказание — штраф, который носит оборотный характер до 4 % годовой выручки.
· для должностных лиц — до 50 000 рублей с последующим запретом занимать определенные должности в течение 3-х лет.
· уголовное наказание – от уголовного штрафа до лишения свободы на 5-ть лет, если на торгах участник получил доход в крупном размере — более 80 млн руб.
· уголовное наказание до 6-ти лет лишения свободы со штрафом до 4 млн. руб., если на торгах участник получил доход в особо крупным размере – свыше 395 млн. руб.
Отягчающими обстоятельствами для уголовного наказания является нанесение в ходе картельного сговора крупного ущерба государству на сумму более 16 млн рублей или особо крупного ущерба — более 47,5 млн рублей. В целях рассмотрения уголовного дела под доходом понимается не прибыль, полученная по договору, а выручка (!) – цена контракта.
Аудит картельного сговора
Ожидаемое в 2025 году 2-х кратное увеличение проверок ФАС по поиску признаков картельного сговора повысит риски участников госзакупок и маркетплейсов. Эксперты нашей Практики налогового и судебного консультирования рекомендуют регулярным участникам электронных торгов и маркетплейсов:
1. провести картель-аудит ранее проведенных торгов с целью минимизации доказательной базы возможных нарушений;
2. соблюдать информационную гигиену в коммуникациях контрагентов и электронном документообороте;
3. знать и не допускать формальных критериев появления антиконкурентного соглашения.
В большинстве известных нам случаев антимонопольные органы предъявляют претензии при выявлении формальных признаков картельного сговора:
· большинство торгов выигрывает одна и та же компания
· ряд компаний выигрывают торги по очереди
· минимальное число участников торгов
· участники торгов хорошо осведомлены о конкурентах и их предложениях
· отказ хозяйствующих субъектов от ценовой конкуренции в пользу друг друга на аукционах (незначительное снижение начальной максимальной цены в аукционах, несмотря на отсутствие законодательных нормативов «снижения»).
· присутствие на торгах участников, ни разу не заявивших своего предложения;
· отличие цен на торгах от рыночной цены.
Косвенными доказательствами картеля антимонопольные органы считают использование одного IP-адреса для подачи заявок на участие в аукционах, ценовых предложений и заключения контрактов, вход с идентичного IP-адреса в ряд онлайн-систем, например банковских, наличие одинаковой контактной информации у нескольких хозяйствующих субъектов, участвовавших в торгах.
Перечень признаков картеля не является закрытым. Например, имели место случаи, когда привлекаемые к ответственности компании в конкретных делах получают претензии о картельном сговоре по причине того, что они не участвовали в этих торгах (!).
ГИС «АНТИКАРТЕЛЬ»
22 мая 2024 года ФАС анонсировала внесение изменений в ФЗ «О защите конкуренции» с целью создания ГИС «Антикартель». Авторы законопроекта и разработчики ПО с помощью искусственного интеллекта внедряют широкий функционал автоматизированного анализа торгов на ежедневной основе с риск-ориентированным подходом и интеграцией с различными информационными системами и базами данных органов власти и юрлиц. ГИС «Антикартель» позволит «проводить комплексное исследование данных и ежедневный анализ 100% проводимых закупочных процедур, а также оперативно получать информацию, сокращая число направляемых запросов»(***).
Внедрение тотального автоматизированного контроля при интеграции данных ГИС «Антикартель» с базами ИФНС (МАРМ АИС «Налог-3») и банков сможет моментально выявлять взаимосвязи участников торгов, учитывая территориальность, отраслевую принадлежность и сотни других критериев. Светофорная индикация позволит моментально и превентивно передавать сведения в правоохранительные органы и формировать в режиме онлайн цифровые доказательства из систем СОРМ-1 и СОРМ-2.
Заблаговременный аудит «антикартель» повышает шансы выигрыша судебных споров с антимонопольными органами.
Авторы
Михаил Меркулов – к.ю.н., Директор практики организационного развития 4М ГРУПП
Справочная информация
* - ФАС Статистика 2023: https://fas.gov.ru/news/33116
** - ФАС Статистика 2024: https://fas.gov.ru/news/33767
***- Проект изменений ГИС «Антикартель»: https://fas.gov.ru/news/33273
**** - Верховный суд РФ в 2021 году установил, что для подтверждения наличия картеля должен быть доказан факт того, что участники торгов являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют целью предмет, определенный в соответствующей статье закона (п. 22 Постановления Пленума ВС РФ №2 от 04.03.2021).